今日はクリスマスである。

　クリスマスの日には子どもにプレゼントをあげるべきである。

　「である」と「べきである」の区別は私たち法律家の論述にとって基本といってもよいくらい重要です。一般的な論述においても重要性は変わらないでしょう。「である」と「べきである」の意義については哲学で「ザイン」と「ゾルレン」として学んだ方も多いのではないでしょうか。私も高校の倫理の授業で「ザイン」と「ゾルレン」が登場しましたが，その頃はよく理解できませんでした。

　法律家の論述の多くは証拠に基づいて「〇〇である」と事実を主張します。この事実の積み重ねが要件事実を推認させて法律効果が発生する，という仕組みです。ですから「べきである」が登場することの方が少ないといえます。

　この「べきである」には押しつけがましいイメージがあるかも知れません。よくある例は「女性は家庭を守るべきである。」や「男は家族を養うべきである。」といった性による役割分担の根拠に使われるものです。現在では，こういった押しつけがましい「べきである」論が批判され，性別を問わず，その人を尊重することが浸透してきたように思われます。そういった意味では「その人」の尊重，つまり「である」の尊重が進んできていると言えるかも知れません。

　もっとも，性別における「である」「べきである」論が変化しつつある現在において，もう一つの視点が浮かび上がってきています。それはＬＧＢＴの視点です。この点についても「その人」を尊重すればよいようにも思われます。しかし，トランスジェンダーについては問題が簡単ではありません。例えばトランスジェンダーといわれる「その人」は，客観的には「男性である」けれども，主観的には「女性である」ということになります（逆もあります。）。この場合の「その人」を尊重する場合，「女性である」ことを前提に尊重する必要があるでしょう。しかし客観的に「その人」は男性であり，いわゆる生物学的には「男性である」ということになります。ここに問題の難しさがあり，先ほどの「である」の尊重を客観的に適用しただけでは解決しないのです。

　ではどうしたらよいか。

　抽象的には「その人」の「思い」または「想い」を尊重するということではないでしょうか。「その人」が男性として扱われたいか，女性として扱われたいか，または場面によっては性別という概念を持ち出さないでほしいか，ということを尊重するということです。

　憲法は「思想及び良心の自由は，これを侵してはならない。」（憲法１９条）と規定しています。そして，この思想及び良心の自由は人権どうしの調整原理とされる公共の福祉による制約もされないとされています。つまり思想と良心については絶対的に自由であるということです。前記トランスジェンダーが厳密な意味で「思想」に当たるかはひとまず置くとして，「その人」の「思い」や「想い」を尊重することが憲法の理念にもかなうということです。

　これを「その人」の問題に引き直せば，「ある人」は，「その人」の「思い」や「想い」を尊重する「べきである」，ということになります。ここで再び「べきである」が登場しました。「べきである」から脱却し，「である」を超えた結果，再び「べきである」が登場しました。この「べきである」は押しつけがましいでしょうか。そうではないはずです。

　「べきである」が登場してしまった原因は，憲法が求める理念に現実が合致していない結果，その修正・回復が必要となったためなのです。

　憲法が求める理念が実現されたとき，「べきである」も「である」も登場しなくなるでしょう。

　追伸：上記文章は，例えば男性の身体のままで女性用の公衆浴場や更衣室等を利用すること（またはその逆）を制限してはならないといった趣旨は含んでおりません。

　最近，「桜を見る会」をめぐる報道を多く目にします。正確にいうと，「桜を見る会」及び「『桜を見る会』の前日に行われた夕食会」（以下「夕食会」）が問題になっています。

　情報を冷静に観察すると，問題を「桜を見る会」の規模や招待客の属性の方向に持って行きたがる勢力と，「夕食会」の方向に持って行きたがる勢力に分けられるようです。現在は，とある会社と絡めて招待客の属性の方に報道が引っ張られつつあります。さて，これで良いのでしょうか。

　個人的には夕食会の方を優先して検討すべきかと思います。

　なぜか？

　時系列順です。

　先の文章に何かを感じた方，時系列以外のことが浮かんだ方，その感覚は正しいと思います。

　桜を見る会の問題も，夕食会の問題も，これまでであったらどちらも辞職レベルの問題になり得たように思われます。ところが現在の報道でコメントする方々は「何が違法なのか」などと言う始末です。違法でなければよいというならば，これまで辞職した大臣や国会議員の多くは辞職しなくてよかったはずです。コメンテーターはこれまで辞職しなくてよかった方々のイメージを貶めて，評価を低下させて辞職に追い込んでいたといっても過言でないでしょう。こういったコメントを述べる方は問題の本質から国民の目をそらせたい方なのかと勘繰ってしまいます。出来事をつぶさに検討する前から，誰も言っていない「違法性」を持ち出すような迂闊なコメンテーターにだまされないように注意しなければならないと思います。

　報道だけを見ると政権側の対応が酷いように感じられます。名簿をシュレッダーで廃棄したことに始まり，データもないと言い，データは行政文書（公文書）ではないとまで言っています。そして触れる必要性があまり感じられない障害者雇用を持ち出して弁解する辺りはさすがに黙っていてはいけないのではないかと思わされました。また，事実か否かはわかりませんが，与党の方々は「首相が逃げ勝った」という趣旨の発言していると報道されています。この発言が事実だとしたら，首相が悪いことをしたと認めていることになります。何もないなら「痛くもない腹を探られた」とか，一貫して「潔白」のコメントが出なければおかしい。そして「無駄な時間を費やした」という言葉が続かなければおかしい。長期政権ゆえの緩みか，取り返しの付かない失言が公にされ，そのことに当事者が気付いていない状態です。

　私はでき得る限り中立を意識して，政治家の失言やスキャンダルを過大に評価しないように心がけているのですが，前記の発言を見て，今回ばかりは政権与党と関係省庁が国民と真っ直ぐ向き合うまで，問題を有耶無耶にしてはいけないと思ってしまいました。政権与党はこの問題について少しふざけすぎてしまったのではないでしょうか。

　現在，野党が行っている追及は国政調査権（憲法６２条）に基づくものと考えてよいでしょう。注意すべきは，国政調査権は国会の権能であり，野党のみならず与党も行使することができ，かつ行使すべきであるということです。与党がこの問題について向き合わないのであれば憲法の趣旨に反することはもとより，政党としての自浄作用がないことを自認していると言わざるを得ません。与党が自陣の正当性を示すためにも，与党の支持者こそが，この問題について（客観的に）理解できるまで支持政党に説明を求めるべきでしょう。今は「他に議論しなければならない法案がある」「無駄な時間を費やすな」と言いたいところでしょうが，今，解消しなければ長期的には膨大な「無駄な時間」を費やすはめになる可能性もあります。小さな「無駄な時間」や「無駄と感じられる時間」があってこそ国民による政権の監視が有効になるのです。